深圳王鹏鹦鹉案，王鹏因被法院认定出售2只鹦鹉（既遂）和意图出售45只鹦鹉（未遂），从而构成出售珍贵、濒危野生动物罪，被判处有期徒刑5年，并处罚金3000元。近日笔者受理的江奎奎收购鹦鹉案，深圳江奎奎因收购6只鹦鹉饲养把玩被判刑5年，罚金20000。更有人从人民法院裁判文书网以“鹦鹉”+“出售珍贵、濒危野生动物罪”检索到2015至2017年间的21份判例，共有32人因买卖鹦鹉被判同样罪名，刑罚不等。
上述诸多鹦鹉案经曝光发酵后，法院判决遭到民众的广泛质疑，普遍认为判决脱离民众的社会常识，是典型的机械司法。也有人总结说司法没问题，是立法滞后。
笔者梳理了一下相关立法、司法解释和法规，发现立法倒是没有老化滞后，但是刑罚却一直是非常严酷。表现在以下几点：
1、入罪和加重处罚的标准低。
按照司法解释的规定，出售或者收购1只鹦鹉就构成犯罪，10只以上就面临10年以上刑罚，这显然是过于严酷。我们都知道，拐卖妇女儿童3人以上才10年以上刑罚，这大有让人命最多顶3只鸟的感慨。这种对各种情形不加区分，1只鹦鹉就犯罪的立法，是民众最大的质疑。相比出售、收购野生动物制品罪的情节严重是10万元，走私野野生动物制品的情节严重是20万元，而目前市场上的一只金太阳鹦鹉的价格是几百到2000元，出售或者收购1只价值2000元的鹦鹉就构成犯罪、6点就判5年以上，显属立法不协调，这种纯按鹦鹉数量而不结合其它标准来量刑的立法极不合理。
（为什么说不是立法滞后呢？6只以上属于“情节严重”，要处5年以上刑罚，10只以上属于“情节特别严重”的规定先是出现在2000年的《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》附录中，但在2014年的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》附录中也有同样规定。应该说2014年的司法解释是比较新近的司法解释，没有老化，可以中国的该类犯罪的司法解释是一直秉承了重刑的原则的。）
2、把驯养繁殖的鹦鹉与野生的同等对待，人工驯养的鹦鹉司法解释也明确规定属于“珍贵、濒危野生动物”。
《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条“刑法第三百四十一条第一款规定的珍贵、濒危野生动物，包括列入国家重点保护野生动物名录的第一、二级保护野生动物、列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录一、附录二的野生动物以及驯养繁殖的上述物种”；《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第十条第一款“刑法第一百五十一条第二款规定的珍贵动物，包括列入国家重点保护野生名录的第一、二级保护野生动物、列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录一、附录二的野生动物肥以及驯养繁殖的上述动物”。
可见，我国的相关司法解释是把驯养繁殖的鹦鹉与野生的同等对待的。但这种司法解释严重违背了刑法的立法目的。本罪所侵害的法益是国家对野生动物的保护管理制度，但保护的根本目的，是为了防止野生动物的数量因人为原因而减少，而人工繁殖的动物，不仅没有减少野生动物，相反是增加了野生动物的总数量，不应该是刑法意义上的野生动物。这一点也是很多专家学者重点强调的王鹏案的辩护理由。
3、没有区分出售与收购的目的和用途。
如第2点所述，出售和收购的行为都违反了国家对野生动物的管理制度。但笔者认为，出售的目的是否是为了牟利，收购的目的是否为了倒卖谋利甚至杀掉野生动物，在量刑上应该有显著的不同。2014年的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第九条第四款规定“不以牟利为目的，为留作纪念面走私珍贵动物制品进境，数额不满十万元的，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。”虽然该条文是对“走私珍贵动物制品”而言，但也体现了新的司法解释考虑到了普通民众的社会感受，毕竟“以牟利为目的”具有更强的主观恶性，而不以牟利为目的的话，出售者可能给动物选择一家更合适的饲养者，收购都如果仅是为了个了饲养把玩，也会善待动物。笔者认为，对销售者而言，不以牟利为目的可以作为降低一档量刑的标准；对购买者而言，是否用于自玩，应该是区别罪与非罪的界限。
正是基于对上述刑罚的严酷，致使该类案件的判决结果，很难为民众所接受，让民众会产生人不如动物的感觉，这正是深圳鹦鹉案引起广泛关注的原因。
深圳王鹏卖鹦鹉案和江奎奎买鹦鹉案，目前正在二审。笔者认为，辩护人应把握住以下辩护要点：
1、高调介入，广泛发动，促使相关立法更接地气，促使相关司法更具能动、更人性。
立法不是闭门造车，而是基于司法实践的不断推动，当立法、司法解释不符合社会实际，与民众朴素感情有极大落差时，立法者是不是应该寻找一种平衡？律師作為法律踐行者，不僅要善於在個案中發現和解決問題，而且要站在促進中國法制進步的高度發出吶喊之聲，指出立法和司法解釋中的不足之處。具体到鹦鹉案，应该重点指出入罪和加重处罚标准低、把驯养繁殖等同野生这些刑罚过于严苛之处，促进立法进行修改。毕竟深圳鹦鹉案已经是一种公共事件，在公共事件中，辩护律师在维护当事人权益的同时，也应该回应公共关注，以此促进动物保护相关立法与司法解释的完善。
当然修订法律和司法解释不是一日之功，在没有修改之前，司法者司法应该更加能动，充分发挥自由裁量权，让裁判尽量能够让大多数民众认可和接受。作为本案的辩护律师，应尽一切之可能去调动法官去善意适用法律，否则，也将失去公众案件的辩护意义。
2、考虑个案的二审结果，笔者认为本案不能仅做无罪辩护，有以下情节应重视：
其一，出售和收购的目的不是为了牟利，这种不是基于牟利的行为不会使野生动物减少。
基于这种特殊情况，在司法解释没有修改的情况下，法官在综合行使自由裁量权，将王鹏案、江奎奎案在最低量刑幅度量刑，同时还应该考虑到案件的社会效果，在低一个量刑幅度内量刑。刑法第六十三条第二款规定：“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。”正如许霆虽没有法定减轻处罚情节，但经最高人民法院核准，对其下二档处罚，取得了很好的社会效果。律师应建议法院层报最高人民法院在法定刑以下量刑，这样才能做到罪刑相适应，使鹦鹉案的二审结果得到大多数民众的认可。
其二，王鹏案45只未遂的认定，应作为辩护要点。
王鹏案只所以出售了2点鹦鹉就判刑5年，如果45只未遂成立的话，5年已经是最低量刑了，因为45只已经应该在10以上量刑，但因未遂，可以减轻、从轻，依据刑法第二十三条的规定，对于减轻刑罚的，只能在法定量刑幅度内的下一个量刑幅度即5年至10年量刑，可见从法官角度讲，在45只认定未遂的情况下，5年已经是最轻了。可以说45只不认定为未遂，是二审法院轻判的技术性出路。
最后，作为一般民众，也应理解我国对野生动物保护已经面临严峻的形势，没有严酷的刑法不足以表示我国政府保护野生动物的决心。但我们同时也应该看到，在我国没有保护野生动物的传统，严酷的刑罚难以得到民众的接受，严酷的保护需要一个过程。
最后，希望鹦鹉案能够促进我国促进对野生动物保护的立法，促使司法者在裁决时能够综合考量国法与人情，能够作出大多数人能够接受的裁决。
2017年5月11日
李仲伟
来源：李仲伟律师新浪微博
上述诸多鹦鹉案经曝光发酵后，法院判决遭到民众的广泛质疑，普遍认为判决脱离民众的社会常识，是典型的机械司法。也有人总结说司法没问题，是立法滞后。
笔者梳理了一下相关立法、司法解释和法规，发现立法倒是没有老化滞后，但是刑罚却一直是非常严酷。表现在以下几点：
1、入罪和加重处罚的标准低。
按照司法解释的规定，出售或者收购1只鹦鹉就构成犯罪，10只以上就面临10年以上刑罚，这显然是过于严酷。我们都知道，拐卖妇女儿童3人以上才10年以上刑罚，这大有让人命最多顶3只鸟的感慨。这种对各种情形不加区分，1只鹦鹉就犯罪的立法，是民众最大的质疑。相比出售、收购野生动物制品罪的情节严重是10万元，走私野野生动物制品的情节严重是20万元，而目前市场上的一只金太阳鹦鹉的价格是几百到2000元，出售或者收购1只价值2000元的鹦鹉就构成犯罪、6点就判5年以上，显属立法不协调，这种纯按鹦鹉数量而不结合其它标准来量刑的立法极不合理。
（为什么说不是立法滞后呢？6只以上属于“情节严重”，要处5年以上刑罚，10只以上属于“情节特别严重”的规定先是出现在2000年的《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》附录中，但在2014年的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》附录中也有同样规定。应该说2014年的司法解释是比较新近的司法解释，没有老化，可以中国的该类犯罪的司法解释是一直秉承了重刑的原则的。）
2、把驯养繁殖的鹦鹉与野生的同等对待，人工驯养的鹦鹉司法解释也明确规定属于“珍贵、濒危野生动物”。
《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条“刑法第三百四十一条第一款规定的珍贵、濒危野生动物，包括列入国家重点保护野生动物名录的第一、二级保护野生动物、列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录一、附录二的野生动物以及驯养繁殖的上述物种”；《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第十条第一款“刑法第一百五十一条第二款规定的珍贵动物，包括列入国家重点保护野生名录的第一、二级保护野生动物、列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录一、附录二的野生动物肥以及驯养繁殖的上述动物”。
可见，我国的相关司法解释是把驯养繁殖的鹦鹉与野生的同等对待的。但这种司法解释严重违背了刑法的立法目的。本罪所侵害的法益是国家对野生动物的保护管理制度，但保护的根本目的，是为了防止野生动物的数量因人为原因而减少，而人工繁殖的动物，不仅没有减少野生动物，相反是增加了野生动物的总数量，不应该是刑法意义上的野生动物。这一点也是很多专家学者重点强调的王鹏案的辩护理由。
3、没有区分出售与收购的目的和用途。
如第2点所述，出售和收购的行为都违反了国家对野生动物的管理制度。但笔者认为，出售的目的是否是为了牟利，收购的目的是否为了倒卖谋利甚至杀掉野生动物，在量刑上应该有显著的不同。2014年的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第九条第四款规定“不以牟利为目的，为留作纪念面走私珍贵动物制品进境，数额不满十万元的，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。”虽然该条文是对“走私珍贵动物制品”而言，但也体现了新的司法解释考虑到了普通民众的社会感受，毕竟“以牟利为目的”具有更强的主观恶性，而不以牟利为目的的话，出售者可能给动物选择一家更合适的饲养者，收购都如果仅是为了个了饲养把玩，也会善待动物。笔者认为，对销售者而言，不以牟利为目的可以作为降低一档量刑的标准；对购买者而言，是否用于自玩，应该是区别罪与非罪的界限。
正是基于对上述刑罚的严酷，致使该类案件的判决结果，很难为民众所接受，让民众会产生人不如动物的感觉，这正是深圳鹦鹉案引起广泛关注的原因。
深圳王鹏卖鹦鹉案和江奎奎买鹦鹉案，目前正在二审。笔者认为，辩护人应把握住以下辩护要点：
1、高调介入，广泛发动，促使相关立法更接地气，促使相关司法更具能动、更人性。
立法不是闭门造车，而是基于司法实践的不断推动，当立法、司法解释不符合社会实际，与民众朴素感情有极大落差时，立法者是不是应该寻找一种平衡？律師作為法律踐行者，不僅要善於在個案中發現和解決問題，而且要站在促進中國法制進步的高度發出吶喊之聲，指出立法和司法解釋中的不足之處。具体到鹦鹉案，应该重点指出入罪和加重处罚标准低、把驯养繁殖等同野生这些刑罚过于严苛之处，促进立法进行修改。毕竟深圳鹦鹉案已经是一种公共事件，在公共事件中，辩护律师在维护当事人权益的同时，也应该回应公共关注，以此促进动物保护相关立法与司法解释的完善。
当然修订法律和司法解释不是一日之功，在没有修改之前，司法者司法应该更加能动，充分发挥自由裁量权，让裁判尽量能够让大多数民众认可和接受。作为本案的辩护律师，应尽一切之可能去调动法官去善意适用法律，否则，也将失去公众案件的辩护意义。
2、考虑个案的二审结果，笔者认为本案不能仅做无罪辩护，有以下情节应重视：
其一，出售和收购的目的不是为了牟利，这种不是基于牟利的行为不会使野生动物减少。
基于这种特殊情况，在司法解释没有修改的情况下，法官在综合行使自由裁量权，将王鹏案、江奎奎案在最低量刑幅度量刑，同时还应该考虑到案件的社会效果，在低一个量刑幅度内量刑。刑法第六十三条第二款规定：“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。”正如许霆虽没有法定减轻处罚情节，但经最高人民法院核准，对其下二档处罚，取得了很好的社会效果。律师应建议法院层报最高人民法院在法定刑以下量刑，这样才能做到罪刑相适应，使鹦鹉案的二审结果得到大多数民众的认可。
其二，王鹏案45只未遂的认定，应作为辩护要点。
王鹏案只所以出售了2点鹦鹉就判刑5年，如果45只未遂成立的话，5年已经是最低量刑了，因为45只已经应该在10以上量刑，但因未遂，可以减轻、从轻，依据刑法第二十三条的规定，对于减轻刑罚的，只能在法定量刑幅度内的下一个量刑幅度即5年至10年量刑，可见从法官角度讲，在45只认定未遂的情况下，5年已经是最轻了。可以说45只不认定为未遂，是二审法院轻判的技术性出路。
最后，作为一般民众，也应理解我国对野生动物保护已经面临严峻的形势，没有严酷的刑法不足以表示我国政府保护野生动物的决心。但我们同时也应该看到，在我国没有保护野生动物的传统，严酷的刑罚难以得到民众的接受，严酷的保护需要一个过程。
最后，希望鹦鹉案能够促进我国促进对野生动物保护的立法，促使司法者在裁决时能够综合考量国法与人情，能够作出大多数人能够接受的裁决。
2017年5月11日
李仲伟
来源：李仲伟律师新浪微博
